토지공유자에 대한 토지형질변경 시정명령 취소청구 사례검토

 

 

중앙행정사(대표 1811-1837)는 행정기관의 잘못된 처분으로 인하여 발생한 민원인의 권익침해 구제에 필요한 의견서 작성, 이의신청, 행정심판 청구서류 작성 및 제출을 대행해드립니다.​

 

 

 

1. 사건개요 및 주문

 

청구인은 ○○시 ○○동 ○○○번지 토지(전, 3,517㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 3,673분의 182 지분을 소유한 자이다.

 

피청구인은 2019. 3. 5. 이 사건 토지의 불법형질변경에 대한 민원을 접수받고, 같은 해 3. 25. 현장 출장을 통해 이 사건 토지의 일부면적 821.50㎡가 허가를 받지 않고 토지형질변경된 사실을 확인한 후, 같은 해 3. 29. 청구인, 공유지분 소유자 3명 및 임차인에게 시정명령 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.

 

 

 

2. 청구인 주장

 

1) 청구인은 사건 당시 ○○시 ○○동 ○○○ 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 821.50㎡(이하 ‘이 사건 문제 토지 부분’이라 한다)에 대하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)을 위반한 토지상의 행위(토지형질변경-포장)를 하였다는 이유로 피청구인은 청구인에게 2019. 3. 29. 국토계획법 위반 시정명령 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

 

청구인은 피청구인에게 이 사건 토지에 대하여 3673분의 182 지분을 소유한 자에 불과할 뿐, 이 사건 문제 토지 부분에 대하여 국토계획법에 위반되는 토지상의 행위(토지형질변경-포장)를 한 자가 아니라고 설명하였으나, 피청구인은 2019. 3. 29. 청구인에게 국토계획법 위반 시정명령 처분을 하였다.

 

2) 이 사건의 처분의 위법·부당성

 

가) 절차상 하자

 

「행정절차법」에 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출 기한 등을 당사자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있음에도 피청구인은 이 사건 처분에 관하여 청구인에게 이를 통지하지 않았으므로(「행정절차법」 제21조제1항, 제22조제3항) 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다.

 

나) 내용상 하자

 

청구인은 1979. 9. 6. 이 사건 토지에 대한 공유지분 3673분의 182을 취득한 이후로 현재까지 이 사건 토지 중 토지 중앙을 기준으로 동북쪽 끝부분[청구인의 ○○리 공장(○○시 ○○로 113) 담장과 인접하여 위치한 부분]으로 이 사건 토지 면적의 약 5% 만을 평온한 상태로 유지되도록 관리하여 왔을 뿐이고,

 

이 사건 문제 토지 부분의 경우 이 사건 토지 중 토지 중앙을 기준으로 남서쪽 방향으로 위치하여 있는 토지 부분으로 청구인과 무관한 제3자에 의하여 독점적으로 점유ㆍ사용ㆍ수익되어 왔는데, 청구인은 위 제3자가 청구인 외 이 사건 토지의 공유자와 계약을 체결하였을 것으로 추정할 뿐, 정확히 어떠한 계약을 체결한 것인지, 누구인지 정확히 알지 못하고, 청구인 외 이 사건 토지의 공유자로부터 이 사건 문제 토지 부분에 대한 국토계획법을 위반한 토지상의 행위(토지형질변경-포장)와 관련된 사항을 통보 받은 사실도 없다.

 

오히려 청구인은 이 사건 문제 토지 부분에 대하여 청구인의 공유지분의 비율로 사용ㆍ수익할 권리가 있음에도 불구하고, 이 사건 문제 토지 부분은 제3자에 의하여 독점적으로 점유ㆍ사용ㆍ수익되어 오고 있어 청구인은 사용ㆍ수익권을 침해당하는 피해를 입고 있는 자일 뿐이고, 이에 더하여 이 사건 처분으로 인하여 형사처벌을 당할 우려가 있는바 막대한 피해를 입고 있다.

 

그러므로 이 사건 문제 토지 부분에 대한 국토계획법 위반 행위와 전혀 무관한 청구인에 대한 이 사건 시정명령은 위반행위자가 아닌 단순한 토지의 소유자에 대한 처분으로서 시정명령 부과대상이 아닌 자에 대한 처분으로서 위법ㆍ부당하다.

 

참고로 대법원 역시 “구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제92조제4호, 제78조제1호, 제4조제1항제1호의 각 규정을 종합하면 도시계획구역안에서 허가 없이 토지의 형질을 변경한 경우 행정청은 그 토지의 형질을 변경한 자에 대하여서만 같은 법 제78조제1항에 의하여 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있다고 해석되고, 토지의 형질을 변경한 자도 아닌 자에 대하여 원상복구의 시정명령이 발하여진 경우 위 원상복구의 시정명령은 위법하다 할 것이다.”라고 판시하여(대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결) 토지의 형질을 변경한 자가 아닌 자에 대한 원상회복 등의 조치명령은 위법하다고 판단한 바 있다.

 

그러므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

 

 

(보충서면)

 

3) 이 사건 시정명령의 처분성에 관하여

 

피청구인은 이 사건 시정명령은 사실의 통지에 불과할 뿐 청구인의 권리를 제한하거나 청구인에게 공권력을 행사한 것으로 볼 수 없으므로, 「행정심판법」상 처분에 해당하지 아니한다고 주장한다.

 

위와 같은 피청구인의 주장대로라면, 사실의 통지에 불과한 이 사건 시정명령에 따라 청구인의 어떠한 권리ㆍ의무도 제한당하지 아니하므로 원상복구 등을 이행할 의무가 없는 것이고, 나아가 청구인이 이 사건 시정명령을 불이행하는 경우에도 국토계획법 제142조(벌칙)에 따라 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하여 지지 않는다는 것을 의미한다.

 

하지만, 이 사건 시정명령에서 피청구인은 청구인에게 이 사건 대지의 원상복구를 명하고 있고, 이에 따라 청구인은 이 사건 시정명령에 위반하는 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하여 질 수 있는바(국토계획법 제142조), 단순한 사실의 통지라고 주장하는 피청구인의 주장과 달리 이 사건 시정명령은 처분성을 갖는다고 할 것이다.

 

4) 이 사건 시정명령의 위법ㆍ부당성에 관하여

 

가) 절차상 하자

 

이 사건 시정명령이 행정처분임이 명백한 이상, 이 사건 시정명령에 대하여는 「행정절차법」상 처분의 사전통지 및 의견청취에 관한 통지가 이루어진 바 없으므로 이 사건 시정명령은 위법하므로 취소되어야 할 것이다.

 

나) 내용상 하자

 

피청구인은 허가를 받지 않고 개발행위를 한 자를 특정할 수 없어 이 사건 대지의 소유자 및 점유자 모두에게 이 사건 시정명령을 발송한 것이고, 청구인은 이 사건 대지의 공유지분권자로서 이 사건 대지 전체에 대하여 권리와 의무를 분담할 책임이 있음에도 이 사건 대지에서 이루어진 무허가 개발행위 등에 대하여 상당한 주의의무를 게을리 하였으므로, 청구인에 대한 이 사건 시정명령은 위법ㆍ부당하지 않다고 답변한다.

 

그런데 피청구인이 이 사건 시정명령의 근거 법률이라고 주장하는 국토계획법은 제133조제1항제5호에서 “개발행위허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자”에 대하여만 필요한 처분 또는 조치명령을 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로(대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결), 이 사건 대지의 단순한 공유지분권자에 불과하고 ‘허가를 받지 않고 개발행위를 한 자’에 해당하지 아니하는 청구인에 대한 처분은 잘못된 것이다.

 

이와 관련하여 피청구인은 청구인이 공유지분권자로서 이 사건 대지 전체에 대하여 권리ㆍ의무를 분담할 책임이나 주의의무가 있다고 주장하나, 「민법」상 공유지분권자로서 공유물 전체에 대하여 권리ㆍ의무가 존재한다고 하여 청구인과 같이 개발행위를 하지도 않은 자가 허가를 받지 않고 개발행위를 한 자에 해당한다고 볼 수는 없다.

 

정리하면, 이 사건 시정명령은 근거 법규가 처분의 대상으로 규정하고 있는 ‘허가를 받지 않고 개발행위를 한 자’를 특정하지도 않은 채 단순히 문제가 되는 대상물의 공유자에 대하여 아무런 법적 근거가 없는 주의의무를 주장하며 시정명령을 부과한 것이므로, 처분의 대상이 되지 않는 자를 상대로 한 위법ㆍ부당한 처분인바, 취소되어야 할 것이다.

 

5) 이상과 같이 이 사건 시정명령은 절차상ㆍ내용상 하자가 있어 위법ㆍ부당하므로, 속히 취소하여 주기 바란다.

 

 

3. 피청구인 주장

 

1) 처분의 경위

 

가) 2019. 3. 5. 피청구인은 ○○시 ○○동 ○○○번지(이하‘이 사건 대지’라 한다)에 관한 불법 형질변경에 대한 고발성 민원을 접수하여 이 사건 대지의 위법행위에 대해 단속을 진행하였다.

 

피청구인은 2019. 3. 26. 이 사건 대지 현장 확인 후 불법행위를 파악하였고, 2019. 3. 29. 이 사건 대지에 대하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하‘국토계획법’이라 한다) 제56조(개발행위의 허가)제1항, 제133조(법률 등의 위반자에 대한 처분) 및 제140조(벌칙) 및 제142조(벌칙) 규정에 따라 이 사건 대지의 소유자(청구인 외 4인) 및 점유자에게 원상복구토록 시정명령(이하‘이 사건 시정명령’이라 한다)하였다.

 

나) 그러나 이 사건 청구인은 이 사건 대지에 대한 원상복구 행위는 하지 않고, 2019. 4. 24. 피청구인의 시정명령에 대한 의견을 제출한바, 이 사건 대지 불법 행위에 관하여 일체 관여한 사실이 없으며, 청구자가 점유하고 있는 토지에 대하여는 위법사항이 없는 상태임을 주장하였다.

 

다) 이에 대하여, 피청구인은 이 사건 대지가 분할 토지가 아닌 여러 사람이 함께 공유하고 있는 하나의 필지로서, 공부상 어디에도 청구인이 주장하는 ‘청구인이 점유하고 있는 토지’가 어디인지 그 위치 등이 표시되어 있지 않으며, 분할측량 등 적법한 절차를 통해 지적 분할되어 있는 토지가 아니므로 청구인은 이 사건 대지의 공유지분권자로서 이 사건 대지의 전체에 대한 권리와 의무를 분담할 책임이 있어 청구인의 주장은 이유 없다고 판단하였다.

 

라) 청구인은 이 사건 대지에서 일어난 위법행위는 뒤로한 채 피청구인의 원상복구 시정통지를 위한 이 사건 시정명령에 대하여 절차적·내용적인 위법·부당함을 주장하며 이를 취소해달라고 행정심판을 청구한 것이다.

 

2) 이 사건 심판 청구의 부적법성

 

청구인은 2019. 3. 29. 피청구인이 국토계획법 제56조제1항을 위반한 사항에 관하여 이 사건 대지를 원상복구토록 이 사건 시정명령을 발송한 것에 대하여 취소를 청구하는 행정심판을 구하였으나, 이는 다음과 같이 이유 없다.

 

「행정심판법」 제3조제1항에 따르면‘행정청의 처분 또는 부작위’를 행정심판의 대상으로 삼고 있는바, “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위를 의미한다.

 

그런데, 이 사건 시정명령은 이 사건 대지에 대하여 이루어진 개발행위가 불법임을 알리고, 불법 상태를 시정하기 위하여 원상복구 하여 줄 것을 요청한 것에 불과하여, 이 사건 시정명령이 청구인에 대하여 권리를 제한하거나 공권력을 행사한 것으로 볼 수는 없으며, 더욱이 이 사건 시정명령에 따른 원상복구가 이루어지지 않는다 하더라도 피청구인으로서는 청구인에 대하여 관련 규정에 따른 형사고발을 하는 것 외에 행정청으로서 다른 “처분”을 할 수 없다.

 

이와 같이, 이 사건 시정명령은 행정심판의 대상이 되는 “처분”이라 할 수 없고, 이 사건 시정명령에 대한 심판청구는「행정심판법」제3조에 따른 행정심판의 대상이 아니므로 부적법한 청구라 할 것이다.

 

또한,「행정절차법」제27조(심판청구의 기간)제1항에 따라‘행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내 청구하여야 한다’는 규정과 관련하여, 만일 이 사건 시정명령이 행정심판의 대상이 되는 처분이 해당한다 하더라도, 이 사건 행정심판 청구는 청구인이 해당 처분을 안지 90일이 경과하여 제기되었음이 역수상 명백하다 할 것이므로 부적법한 청구라 할 것이다.

 

3) 청구인 주장에 대한 반박

 

가) 피청구인이 시정명령 처분에 대한 사전통지 및 의견청취에 관한 통지를 이행하지 않았다는 주장에 대한 반박

 

청구인은 이 사건 대지의 시정명령이 「행정절차법」상 처분에 해당하는바, 피청구인은 그에 따른 「행정절차법」 제21조제1항, 제22조제3항과 관련하여 처분의 사전통지 및 의견청취에 관한 통지를 이행하지 않았다고 주장하였다.

 

그러나 「행정절차법」 제21조제1항 ‘행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.’라는 규정과, 제22조제3항 ‘행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견 제출의 기회를 주어야한다.’라는 규정에 있어,

 

이 사건 시정명령은 위법행위에 대하여 원상복구를 요청하는 취지의 문서로서, 청구인의 권익을 제한하거나 어떤 법률적 의무를 부담시키는 법적 효력이 발생하는 것이 아니므로 이 사건 시정명령은 “당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분 독립된 처분”이라고 할 수 없다.

 

더욱이, 이 사건 시정명령에 따른 원상복구를 청구인이 이행하지 않는다고 하더라도 고발조치 외에 피청구인이 행정청으로서 공권력을 가지고 과태료, 이행강제금, 영업정지 등의 청구인의 권리를 직접적으로 제한하는 행정처분을 할 수 없는바, 이 사건 시정명령은 위법사항을 원상복구토록 요청하는 사실의 통지로서「행정심판법」의 “처분”에 해당한다고 할 수 없다.

 

또한 청구인은 이 사건 대지의 위법행위에 대해 원상복구를 통해 적법하게 조치해야 함에도 불구하고 “처분”에 해당하지도 않는 이 사건 시정명령을 단순히 사전통지가 없었다는 이유만으로 행정심판을 통해 처분 취소를 구하는 것은 이 상황을 회피하고자 하는 모면책에 불과한 행동이라고 할 것이다.

 

따라서 이 사건 시정명령은 “처분”에 해당하지 아니하는바, 피청구인이 청구인에 대하여 사전통지 및 의견 제출에 관한 통지를 이행할 의무가 없다고 판단되므로 이 사건 시정명령은 위법·부당하지 않다.

 

나) 청구인은 이 사건 대지에 대한 위법행위가 제3자에 의하여 행하여졌으며 청구인과는 무관하다는 주장에 대한 반박

 

청구인은 이 사건 시정명령에 대하여 위반행위자가 아닌 단순한 토지의 소유자로서 시정명령 부과대상이 아닌 자에 대한 처분으로서 위법 ·부당하다고 주장한다.

 

청구인이 점유하는 토지는 이 사건 대지 중 중앙을 기준으로 동북쪽 끝부분에 위치하며, 이 사건 대지의 전체 면적에서 단 5%만을 소유하였고,

 

불법행위와 관련하여 청구인과 무관한 제3자에 의하여 행하여졌다고 주장하고 있다. 오히려 제3자에 의하여 자신의 토지가 독점적으로 점유·사용·수익되어 피해를 받는 입장이라고 설명하는바, 이에 피청구인이 청구인에 대하여 시정을 통지한 것이 위법·부당하다고 주장하고 있다.

 

이에 대하여, 피청구인은 국토계획법 제56조(개발행위의 허가)제1항을 위반한 사항에 대하여 같은 법 제133조(법률 등의 위반자에 대한 처분)제1항제5호 및 제140조(벌칙) 및 제142조(벌칙)와 관련하여 피청구인은 이 사건 대지의 위법행위에 대해 고발조치를 행하기 전, 사전 원상복구를 위한 통지를 한 것으로서, 피청구인은 허가를 받지 않고 개발행위를 한 자를 특정할 수 없는바, 소유자 및 점유자 모두에게 원상복구를 요청하도록 통지한 것이다.

 

이에 청구인은 시정명령의 부과대상이 아닐 수 없으며, 소유자 및 점유자 모두에게 어떠한 권익을 제한하거나 공권력을 행사하는 행위가 아니므로 시정명령이 위법·부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다.

 

또한, 청구인은 청구인이 소유하고 있는 토지가 이 사건 대지 중 중앙을 기준으로 동북쪽 끝부분에 위치한다고 주장하고 있으나, 이 사건의 대지는 적법한 절차를 통해 지적 분할된 대지가 아니며, 설사 청구인이 이 사건 대지 중 특정 부분만을 이용·관리하고 있다 하더라도 이는 이 사건 대지의 지분권자들 사이의 내부 합의에 따른 것일 뿐, 대외적으로 청구인은 이 사건 대지 중 청구인의 소유 지분(비율)에 해당하는 특정 부분의 대지만을 소유, 관리하고 있는 것이 아니라 이 사건 대지의 공유지분권자로서 다른 지분권자들과 함께 이 사건 대지의 전체에 대한 권리와 의무를 분담할 책임이 있으며, 상당 기간 동안 행하여진 위법사항에 관하여 상당한 주의 의무를 게을리 했다고 판단되는 사항이다.

 

따라서 청구인은 상기 내용과 같이 이 사건 대지의 위법행위와 관련하여 무관하지 않으며, 피청구인이 청구인을 포함한 이 사건 대지의 소유자(지분권자) 및 점유자에게 불법행위를 지적, 원상복구토록 시정을 통지를 한 사항은 위법·부당하지 않다.

 

4) 이 사건 시정명령은 「행정심판법」 제3조에 따른‘처분’에 해당하지 아니하며, 설령 처분이라고 가정하더라도 「행정심판법」 제27조제1항에 따른 심판청구의 기간인 90일을 경과하여 제기되었음이 역수상 명백하다 할 것이므로 청구인의 이 사건 심판청구를 각하하여 주기 바란다.

 

 

 

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 

 

 

1) 인정사실

 

 

이 사건 청구서 및 답변서, 토지 등기부등본, 출장보고서, 토지임대차계약서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

 

가) ○○시 ○○동 ○○○번지 토지(전, 3,517㎡)는 청구인이 3,673분의 182 지분을 소유하고 있고, 그 외 나머지 지분은 박○○ 외 2인이 공유지분권자이다.

 

나) 피청구인은 2019. 3. 5. 이 사건 토지의 불법형질변경에 대한 민원을 접수하고, 같은 해 3. 25. 현장 출장을 통해 이 사건 토지의 일부면적 821.50㎡가 허가를 받지 않고 토지형질변경된 사실을 확인한 후, 같은 해 3. 29. 청구인, 공유지분 소유자 3명 및 임차인에게 시정명령 통지를 하였다.

 

다) 이 사건 토지 중 불법형질변경 면적(821.50㎡)이 포함된 일부 면적에 대하여 토지임대차계약이 체결된바, 그 계약내용은 아래와 같다.

 

계약일	임대면적	임대기간	임대인	임차인
2009. 9. 10.	-	2009. 9. 10. ∼ 2011. 9. 10.	김○○	최○○
2011. 9. 20.	약 700평	2011. 9. 20. ∼ 2013. 9. 20.	김○○	식별불가
2018. 4. 27.	약 600평	2018. 4. 20. ∼ 2019. 4. 19.	박○○ 외 2	최○○
2019. 4. 8.	약 600평	2019. 4. 20. ∼ 2020. 4. 20.	박○○ 외 2	최○○

 

※ 이 사건 토지의 3,673분의 3,491 지분은 2017. 12. 24. 상속을 원인으로 하여 김○○에서 박△△, 박◇◇, 박○○으로 소유권 이전되었다.

 

라) 피청구인이 2019. 3. 29. 청구인 등에게 통지한 시정명령서에는 행정심판 청구 및 행정소송 제기 등 불복절차에 대한 안내 내용이 기재되어 있지 않다.

 

 

2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제1항제2호 및 제133조제1항제5호에 따르면 토지의 형질 변경 행위로서 개발행위를 하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 하고, 시장 등은 개발행위허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자에게 이 법에 따른 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다.

 

「행정절차법」 제21조제1항 및 제22조제3항에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 당사자등에게 처분의 사전 통지를 하여야 하고, 의견제출의 기회를 주어야 한다.

 

「행정심판법」제27조제1항, 제3항 및 제6항에 따르면 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 하며, 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 심판청구를 할 수 있다.

 

3) 청구인은 2019. 3. 29. 시정명령이 절차상 피청구인이 통지의무를 이행하지 아니하였고, 내용상 자신은 이 사건 토지에 대하여 3673분의 182지분을 소유한 자에 불과할 뿐이며 이 사건 문제 토지 부분은 제3자에 의해 독점적으로 점유·사용·수익되고 있어 이 사건 시정명령은 위반행위자가 아닌 단순한 토지의 소유자에 대한 처분으로서 시정명령 처분대상이 아닌 자에 대한 처분으로서 위법·부당하다고 주장한다.

 

이 사건의 쟁점은 이 사건 토지형질변경 시정명령이 행정처분으로 「행정절차법」 제21조제1항, 제22조제3항과 관련하여 처분의 사전통지 및 의견청취에 관한 통지를 이행하여야 하는지 여부 및 단순히 공유지분권자에 불과한 자도 시정명령 부과대상이 될 수 있는지 여부이다.

 

또한 이 사건 시정명령이 행정처분이라면, 이 사건 행정심판청구는 청구인이 해당 처분을 안지 90일이 경과하여 제기되어 부적법한지 여부이다.

 

「행정심판법」 제27조제6항에 의하면, 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 심판청구를 할 수 있다. 피청구인은 2019. 3. 29. 청구인에게 시정명령 통지를 하였고, 청구인은 같은 해 7. 30. 행정심판을 청구하였는데 이 사건 처분서에는 불복고지 안내가 없음이 인정되므로 180일 이내 청구한 이 사건 행정심판은 적법하다 할 것이다.

 

이 사건 시정명령은 청구인에게 토지형질변경(포장)에 대한 원상복구라는 법률적 의무를 부담시키는 것으로 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행정심판의 대상이 되는 처분에 해당되므로, 이에 따라 절차상 처분의 사전통지 및 의견청취에 관한 통지를 하여야 한다.

 

대법원은 “피고인 갑 주식회사의 대표이사 피고인 을이 개발제한구역 내에 무단으로 고철을 쌓아 놓은 행위 등에 대하여 관할관청으로부터 원상복구를 명하는 시정명령을 받고도 이행하지 아니하였다고 하여 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 위반으로 기소된 사안에서,

 

관할관청이 침해적 행정처분인 시정명령을 하면서 피고인 을에게 행정절차법 제 21조, 제22조에 따른 적법한 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 부여하지 않았고 이를 정당화할 사유도 없으므로 시정명령은 절차적 하자가 있어 위법하다.”라고 판시하였다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결).

 

또한 대법원은 “원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인 소유인 이 사건 토지의 형질을 무단으로 변경한 자는 피고인이 아니라 피고인으로부터 이 사건 토지를 임차한 공소외 김평준과 이기환 임에도 불구하고

 

그 형질을 변경한 자도 아닌 피고인에 대하여 판시 원상복구의 시정명령이 발하여 진 것을 알 수 있으므로 위 원상복구의 시정명령은 위법하다 할 것이고

 

따라서 피고인이 위법한 위 시정명령을 따르지 않았다고 하여 피고인을 같은 법 제92조제4호에 정한 조치명령등 위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이며,

 

위 시정명령을 당연 무효로 볼 수 없다 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 이 사건 도시계획위반죄가 성립될 수 없다 할 것이다.”라고 판시(대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709판결)하여, 개발행위 위법사항과 무관한 자에 대한 시정명령은 위법하다고 판단하였다.

 

따라서 이 사건 시정명령은 절차상 하자뿐만 아니라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 위반행위에 이용된 토지의 공유지분권자에 대한 처분으로서 이는 위 법 위반행위와 전혀 무관한 청구인에 대한 처분이므로 위법·부당하다고 할 것이다.

 

5. 결 론

 

 

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

 

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